本网站曾发表了《人赃俱获不代表不构成自首》的文章，介绍了云南中天律师事务所胡常明律师辩护的一起盗窃案最终获得了人民检察院不起诉处理的成功案例。有朋友曾感慨，如今律师代理刑事案件能够免予以起诉是很难得的。
其实，严格意义上说，这种提法是错误的，“免予起诉”是属于“过去时”。我国原《刑事诉讼法》（1979年开始实施）规定了检察机关对公安机关侦查终结的公诉案件进行审查后，有权做出起诉、不起诉和免予处理三种结案方式。后来法律修改后，现行的《刑事诉讼法》规定的检察机关对公诉案件进行审查后结案处理结果只有起诉和不起诉两种，没有免予起诉之说。毕竟原存在的“免予起诉”在法条上的提法是指已经构成犯罪但是可以不起诉追究刑事责任的情形。但按罪刑法定原则，任何人在未经人民法院审判前不得认定为有罪，故原来的“免予起诉”制度在逻辑上存在缺陷和错误，于是修订法律时予以删除了。
那么，现行的不起诉案件从法律上说，具体分为三种不同的情况。下面就由云南中天律师事务所胡常明律师具体结合自己的亲身实践来谈一谈。
第一种：法定不起诉，即绝对不起诉
现行《刑事诉讼法》（2018年10月26日最新修订）第177条第1款规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”而第16条规定的人民检察院应当作出不起诉决定的情形包括以下情形之一:情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;犯罪已过追诉时效期限的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的。
前述规定的前者“没有犯罪事实”，包括犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为，该案所涉行为不构成犯罪，以及根本不存在的犯罪，即犯罪行为纯属虚构的等情形，案例应该很多，包括现实中曾出现的各种冤假错案，相信大家都会举出一些；至于后者即第16条规定的各种情形，篇幅所限在此就不一一列举了。在此，笔者就征对前者案例，简要介绍一起本人办理的案件。
2020年底，云南中天律师事务所接受了犯罪嫌疑人吴某某女儿的委托，其父亲因涉案犯罪被批捕关押在看守所，案件已被移送到了检察院。胡常明律师经办此案，经过会见当事人吴某某，吴承认曾向他人（同案被控犯罪的主犯）汇了5万元钱，但是那是出于朋友之间的借款，并不知道对方是违法犯罪人员，更不知借款人从事的是危害国家安全犯罪这样严重的刑事犯罪活动。而证据上，经过阅卷分析，胡律师提出，要认定吴某某汇款时明明知道或者应当知道“借款人”从事具体的犯罪活动或犯罪活动企图证据不足，双方作为做生意认识多年的朋友，二者的转账汇款行为系出于“借贷”的可信度较高且符合常理，吴某某汇款的行为不构成所指控的犯罪和其他的任何犯罪。此律师意见受到了检察机关的重视和采纳，2021年1月15日，昆明市某区人民检察院对吴某某等人涉嫌资助危害国家安全犯罪活动罪一案予以结案，对犯罪嫌疑人之一吴某某做出了不起诉决定，吴某某得以释放。
这个案件，就是法定不起诉案例，即吴某某绝对不构成犯罪。
第二种，存疑不起诉，即证据不足不起诉
我国《刑事诉讼法》第175条第4款规定，对于二次退回补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。根据该规定，对于已经二次补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，一律应当作出不起诉的决定。但并非都需要经过二次退回补充侦查后才能做出不起诉决定。对于经过一次退回补充侦查，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，检察机关也应当作出不起诉决定。《人民检察院刑事诉讼规则》明确了证据不足、不符合起诉条件的情形，应做出不起诉决定。这里说的情形包括:犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的;据以定罪证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的;根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则的，得出的结论明显不符合常理的。
这里有一个典型的例子：
2018年外省在昆明呈贡从事鲜花生意的余某某在逛昆明南博会时以网上重大走私、贩卖毒品在逃犯为由被抓获，后被移交给西双版纳州某县公安机关侦查，余某某也被关押到了该县看守所。云南中天律师事务所胡常明律师虽然第一时间便接受委托为其提供刑事辩护。胡常明律师曾多次前往异地会见余某某，并同办案部门反复交涉，但是余某某还是先被刑事拘留，后被逮捕，再后来被移送州检察院审查起诉，之后又经两次退回补充侦查。最后，经过不懈的努力，胡常明律师提出虽然在此三年前的所谓“同案犯”三人贩卖毒品海洛因4610克被判刑已形成事实，但是要称该被先行被判刑的三人（从犯）系受余某某指使和安排证据不足，毕竟余与三人认识、不排除余被三人冤枉的可能性，余辩称的自己与三人存在业务往来形成汇款的可信度较高等观点得到了检察机关的重视和采纳，于是对余做出了不起诉的决定。
第三种，酌定不起诉，即相对不起诉
《刑事诉讼法》第177条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。按照《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》第1条第3款规定，根据刑事诉讼法第177条第2款决定不起诉的案件，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉的决定。对符合上述条件，同时具有下列情形之一的，依法决定不起诉:未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性小、社会危害不大的;因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的;初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的;因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的;群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。
酌定不起诉的案例，本公众号曾介绍的《人赃俱获不代表不构成自首》的案例就是。
2021年8月12日傍晚，从外省来云南避暑的肖某吃了晚饭后，在租住的住地周围散步时，发现一住户家的院子里围杆内一根外观奇特的树根（实为紫檀木，事主为从事根雕之用），于是悄悄地打开院门，将该物拖回家中放置于卫生间内。当晚失主通过查看监控后进行了报警，随后其参与民警对监控涉及的单元进行排查。当晚十时，警方将肖某查获，并在其租住的房屋卫生间内找到了失物。
胡常明律师团队在办理此案时，通过审查细节，并结合法律和相关司法解释的规定，辩护律师于是提出了当事人肖某具有可以视为自首的辩护意见（人赃俱获时公安只是初查并未立案，之后肖等候财物价值等鉴定并未逃避处罚，公安立案后接到电话即按时到案接受处理等，可以视为投案等），再加上财物已追缴，价值不算太大（超立案标准不算太多），属于初犯偶犯等情形，可以做出不起诉处理，最终该意见得到了曲靖市麒麟区人民检察院的采纳，对肖某做出了不起诉处理结案。这个案件就是属于典型的相对不起诉。
小结
在今年全国两会上，最高检提出检察机关对“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”，虽然这不是什么新观点，但是在司法实践中，由于没有具体的评判标准，也没有具体的司法考核、个人责任等做衡量，要让法律所规定的三种不起诉案件真正落实还需包括广大辩护律师在内的各方做出坚持不懈的努力。